Вирок районного суду (вирок у кримінальній справі № 639/4319/14-к (далі — вирок)), який ми аналізуємо, у серпні цього року навіть обговорювали у ЗМІ. Дискусії почали точитися саме з приводу того, чи повинні члени комітету з конкурсних торгів (далі — комітет) здійснювати перевірку цінової кон’юнктури ринку та забезпечувати участь прямих постачальників, не приймаючи пропозиції посередників. Спробуємо з’ясувати це питання і проаналізуємо дії та рішення представників Феміди, які були учасниками судового процесу.
Вирок був винесений щодо начальника бюро цінового контролю відділу матеріально-технічного постачання, який був одночасно й секретарем комітету. Його було засуджено за частиною 2 статті 367 Кримінального кодексу України (КК).
«Стаття 367. Службова недбалість
1. Службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, —карається штрафом від двохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
2. Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, — карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п’ятдесяти до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.»
Обгрунтування зазначеного вироку по суті зводилося до того, що замовник закупив товар у переможця конкурсних торгів, який був посередником. При цьому, на думку прокуратури, уповноваженою особою підприємства-замовника не було перевірено, чи можна закупити такий товар безпосередньо в імпортерів — іноземних компаній або їх офіційних дистриб’юторів на території України. Різниця в ціні зазначеного товару між ціною офіційного дистриб’ютора та ціною переможця конкурсних торгів, у якого замовник і придбав товар, на думку прокуратури, є збитками «від господарської операції», тобто збитками, яких зазнало підприємство.
Стислий виклад обставин, визнаних доведеними судом першої інстанції
ОСОБА_1, працюючи з 01.11.2011 начальником бюро цінового контролю відділу матеріально-технічного постачання (далі — БЦК) державного підприємства (далі — ДП) і бувши службовою особою, наділеною відповідно до своєї посадової інструкції організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями щодо загального керівництва підпорядкованим їй БЦК, у 2012 році припустилася службової недбалості, що спричинило тяжкі наслідки, які полягають у завданні матеріальних збитків ДП. Також ОСОБА_1 виконувала функції секретаря комітету та безпосередньо брала участь у засіданнях комітету.
Проте ОСОБА_1, достовірно знаючи, що комітет прийняв рішення щодо закупівлі за процедурою відкритих торгів гусеничного екскаватора або аналога без рукояті й без ковша з очікуваною вартістю 3 500 000 грн. та гідроножиць для різки металу або аналога з очікуваною вартістю 2 700 000 грн. (тобто предмет цих закупівель — іноземного виробництва та перевищує суму 2 030 000 грн., що еквівалентно 200 000 євро), маючи змогу дослідити цінову кон’юнктуру міжнародного ринку, не організувала розміщення оголошення про проведення цих процедур закупівель у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу та на веб-порталі Уповноваженого органу, чим одразу унеможливила участь у конкурсних торгах виробників цих товарів з пропозиціями ціни виробника, яка згідно із законами ринку завжди є нижчою, ніж у посередників.
Далі ОСОБА_1, у період з 01.08.2012 по 21.08.2012, продовжувала безпідставно не виконувати свої обов’язки начальника БЦК через несумлінне ставлення до них, перебуваючи на роботі та достовірно знаючи з тендерних пропозицій учасників, що вони є посередниками та мають намір у разі перемоги у відкритих торгах закупити гусеничний екскаватор в офіційного дистриб’ютора. Офіційний дистриб’ютор запропонував ціну на гідроножиці 2 243 700 грн., тобто на 432 300 грн. меншу, ніж переможець торгів. ОСОБА_1, бувши зобов’язаною знати згідно з її посадовою інструкцією, що в плані освоєння капітальних інвестицій на 2012 рік по ДП до фінансового плану підприємства на 2012 рік передбачена закупівля екскаватора за ціною 750 000 грн., не дізналася ціни інших учасників ринку на зазначене обладнання та техніку, а також ціну офіційного дистриб’ютора в сумі 1 915 140 грн. на гусеничний екскаватор, не порівняла її з ціною переможця торгів та не доповіла про наявність офіційного дистриб’ютора і про ціни на заплановане до закупівлі своєму безпосередньому начальнику або директору ДП. Останній мав одноособове право підписання договорів поставки з переможцями процедур закупівлі та розпорядження коштами ДП та не брав участі у проведенні зазначених процедур, про що достовірно було відомо ОСОБІ_1.
Тобто ДП закупило зазначену техніку та обладнання за цінами, що перевищують ціни офіційних дистриб’юторів з продажу цих товарів на ринку України, які були фактично спроможні безпосередньо поставити ці товари за нижчими цінами до ДП у разі належного виконання ОСОБОЮ_1 своїх службових обов’язків. Враховуючи викладене, згідно з висновками судової економічної експертизи ДП було завдано матеріальних збитків у сумі 2 003 880 грн.
Отже, суд установив, що невиконання ОСОБОЮ_1 своїх службових обов’язків через несумлінне ставлення до них спричинило тяжкі наслідки, а саме завдані ДП матеріальні збитки, які у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Рішення суду першої інстанції
Суд визнав ОСОБУ_1 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК, та призначив їй покарання у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, що пов’язані зі здійсненням державних закупівель, на строк два роки та зі штрафом у розмірі 4250 грн. На підставі статті 75 КК суд звільнив ОСОБУ_1 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі та ухвалив звільнити з випробуванням, з іспитовим строком два роки. Водночас суд зобов’язав ОСОБУ_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та/або роботи.
Проте у вироку також було ухвалено на підставі пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 № 1185-VII звільнити ОСОБУ_1 від призначеного покарання та сплати штрафу.
А цивільний позов прокурора суд задовольнив частково. Тобто з ОСОБИ_1 було ухвалено стягнути відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2780,00 грн.
Аналіз вироку суду
Наголосимо, що, досліджуючи правову позицію суду в зазначеному вироку, ми аналізуватимемо положення чинного нині Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VІІ (далі — Закон про закупівлі), а не чинні на момент вчинення злочину положення закону 2012 року. Хоча викладені нами доводи є актуальними й для законодавства про державні закупівлі, чинного у 2012 році.
Зауважимо, що наведені мотиви обвинувачення, на наш погляд, сумнівні з позиції теорії кримінального права, все ж таки можна вважати досягненням керівництва ДП на стадії досудового розслідування. Адже, по-перше, ОСОБІ_1 інкримінували неумисний злочин середньої тяжкості, що вже є значним успіхом, хоча в наведеному випадку органи прокуратури мають правило завжди писати умисел «із запасом», тобто ставити за вину злочин за частиною 2 статті 364 або частиною 5 статті 191 КК. А суд, мовляв, нехай розбирається та відкидає зайве у вироку. І по-друге, до відповідальності було притягнуто лише працівника відділу матеріально-технічного постачання. Адже з практики знаємо, що в таких справах «самообмеження» сторони обвинувачення в колі осіб, яким пред’явлено підозру, є радше приємним винятком, ніж загальним правилом. Загалом же завдання прокуратури інше — притягнути до відповідальності щонайменше голову комітету або заступника керівника ДП.
Але чи варто ДП або його посадовим особам у схожій ситуації одразу погоджуватися на «компроміс» з визнання багатомільйонних збитків? На наш погляд як законників, ні. Зокрема, у наведеному вироку позиція ОСОБИ_1 з невизнання своєї вини є цілком логічною. Адже висновки сторони обвинувачення, визнані доведеними в тексті обвинувального вироку, мають істотні суперечності.
Зокрема, обвинувачуючи особу за статтею 367 КК, сторона обвинувачення, тобто прокурор, має довести:
- чи була зобов’язана законом така особа здійснювати діяльність, нездійснення якої призвело до негативних наслідків. У цьому випадку — чи передбачений законом обов’язок такої службової особи моніторити ціни на ринку та в офіційних дилерів;
- чи завдано ДП збитків. Причому збитки підприємству мають бути завдані лише за певний фінансовий період (місяць, квартал, рік), а не від окремої господарської операції, як зазначається в мотивувальній частині аналізованого вироку;
- чи був причинно-наслідковий зв’язок між поставленою за вину особі бездіяльністю та збитками, які настали. І якщо такий причинно-наслідковий зв’язок був, то чи відвертали передбачені службовими обов’язками дії такої особи настання відповідних збитків.
Однак у цьому випадку, на наш погляд, мотивувальна частина вироку не переконує, що відповідь на ці запитання є ствердною, тобто вина ОСОБИ_1 у злочині — доведеною.
Чи містить Закон про закупівлі зобов’язання досліджувати ринкові ціни
Враховуючи основоположний принцип кримінального права «немає злочину без відповідного порушення закону», звернімося до норм Закон про закупівлі. З аналізу понять, наведених у статті 1 цього Закону, а саме: найбільш економічно вигідна пропозиція, моніторинг закупівель, переможець процедури закупівлі, торги, цінова пропозиція, — стає зрозуміло, що законодавець у визначенні термінів не робить акцент на осягненні всього кола економічних можливостей реалізації певного товару чи послуги в межах всього ринку, а обмежує застосування цих термінів рамками конкретно визначеного конкурсу та тими суб’єктами господарської діяльності, які вирішили взяти участь у відповідних конкурсних торгах.
Більше того, Законом про закупівлі замовнику прямо заборонено робити переваги на користь певних суб’єктів господарської діяльності, у т. ч. звертатися до окремих суб’єктів господарювання з листами або іншими спеціальними пропозиціями взяти участь у призначених замовником конкурсних торгах. Тому принцип максимальної економії, визначений статтею 3 Закону про закупівлі як завдання для членів комітету, не можна розуміти в звичному значенні цього слова, яке використовується громадянами в повсякденному житті.
Обов’язки комітету перелічено в частині 4 статті 11 Закону про закупівлі. До цих обов’язків не віднесено здійснення цінового аналізу на всьому ринку товарів, а про відстеження первісних постачальників чи імпортерів відповідних товарів у всьому світі або на території України взагалі не йдеться. Тобто законом не визначено обов’язку членів комітету або іншої службової особи замовника здійснювати моніторинг цінових пропозицій. Немає потреби встановлювати відповідні обов’язки й у посадовій інструкції певного працівника та вимагати від нього дій з моніторингу ринку, які він не зобов’язаний вчиняти відповідно до закону.
Вимоги, які можуть бути висунуті до учасника, перелічені в статті 16 Закону про закупівлі як кваліфікаційні критерії. Серед них, знову ж таки, відсутні будь-які посилання на потребу доведення учасником найменшої пропозиції в ціновій кон’юнктурі всього ринку та доведення первісності придбання чи імпорту товарі. Стаття 28 Закону про закупівлі також визначає оцінку пропозиції учасника лише в розрізі співставлення з цінами, запропонованими іншими учасниками, а статті 29 та 30 не містять підстав для відхилення пропозицій учасника конкурсних торгів або відміни торгів у разі виявлення на ринку нижчих цін серед суб’єктів господарювання, які не є учасниками конкурсу.
Враховуючи наведене, можна зробити висновок, що законодавство не передбачає обов’язку членів комітету досліджувати кон’юнктуру ринку, визначати, чи постачаються товари напряму від виробника чи імпортера, тобто до них не може бути застосована відповідальність у цій сфері.
Отже, у наведеному прикладі сторона обвинувачення не встановила законодавчих положень, умови яких було не виконано або порушено. А посилання суду на посадову інструкцію ОСОБИ_1 є непереконливим, бо положення трудового договору, які покладають на працівника більш обтяжливі обов’язки, ніж ті, що передбачені чинним законодавством України, є недійсними (ст. 9 Кодексу законів про працю України).
Крім того, позиція прокуратури в наведеній справі свідчить про боротьбу держави з принципами вільного ринку, оскільки за вину членові комітету ставиться те, що він не примусив імпортера або офіційного дистриб’ютора товару взяти участь у закупівлі. Тут не можна говорити про доцільність економії державних коштів за принципом «будь-якою ціною», оскільки посередницьку діяльність здійснює значна частина суб’єктів господарювання в нашій країні й знищення такої діяльності призведе до порушення економічної конкуренції та монополізації ринку, що буде мати лише один кінцевий наслідок — зростання цін, тобто зворотний процес від того, чого намагається досягти прокуратура. Перемога посередника в продажі товару, який брав участь у конкурсних торгах, може бути обумовлена й тим, що саме він відстежив оголошення про проведення торгів, підготував усю необхідну документацію, витратив на участь у торгах трудові та фінансові ресурси. Крім того, така перемога призвела до того, що фактичний імпортер товару отримав замовлення і кошти, державне підприємство — підвищення ефективності виробництва, компанія-переможець — кошти, з яких держава отримала податки, працівники одержали заробітну плату, а економіка — позитивний результат у скарбничку ВВП.
Бездіяльність і збитки: потреба доведення причиннонаслідкового зв’язку
У злочинах з матеріальною шкодою важливим є доведення причинно-наслідкового зв’язку між дією або бездіяльністю особи та збитками, які настали. У нашому випадку вирок суду взагалі не містить положень, за якими невчинені ОСОБОЮ_1 дії (що їх ОСОБА_1 на думку прокуратури мала вчинити) могли б відвернути пораховані стороною обвинувачення багатомільйонні збитки.
Адже в процедурі державних закупівель остаточне рішення приймає комітет як колегіальний орган. Кожен член комітету особисто бере участь і голосує на його засіданнях, і позиція одного з членів комітету (ОСОБИ_1) не є незаперечною для інших членів комітету. Іншими словами, важливо розмежувати відповідальність голови та членів комітету як колегіального органу та їх відповідальність за виконання індивідуальних посадових обов’язків.
Враховуючи таку обставину, як дотримання принципу законності в процесі організації та проведення конкурсних торгів у наведеному прикладі, стороною обвинувачення не наведено жодних доказів того, що інші члени комітету прислухалися до пропозиції ОСОБИ_1, навіть у випадку надання її висновку про стан ринкових цін на відповідні товари. Не доведено й того, що свідчення ОСОБИ_1 про стан ринкових цін могли призвести до відміни конкурсних торгів. Тобто стороною обвинувачення не доведено причинно-наслідкового зв’язку між поставленою за вину ОСОБІ_1 бездіяльністю та визначеними збитками.
Збитки підприємству та збитки від господарської операції: відчуйте різницю
Вирок суду містить посилання на «збитки від господарської операції». Однак такий підхід до тлумачення поняття «збитки у формі упущеної вигоди» не можна визнати правильним. Адже збитки підприємства можливі лише за певний календарний (фінансовий) період, а не в контексті виокремлення однієї господарської операції. Навіть якщо припустити відміну конкурсних торгів і придбання підприємством через півроку того самого чи аналогічного товару на кілька мільйонів гривен дешевше. То й у цьому випадку потрібно обчислити не лише економію коштів підприємства, але й втрати підприємства від невикористання в своїй господарській діяльності нових засобів виробництва протягом півроку. Такий сукупний аналіз фінансового ефекту (витрат і доходів) від залучення нових засобів виробництва сторонами процесу не проводився й оцінки у вироку суду не отримав.
До того ж сторона обвинувачення не враховувала при визначенні розміру упущеної вигоди такий аспект, як можливий позов суб’єкта господарської діяльності — переможця процедури конкурсних торгів до замовника у разі не передбаченої законом відмови в укладанні договору або скасування результатів торгів. І як наслідок — тривала неможливість оновлення основних засобів виробництва державного підприємства та пов’язана з цим упущена вигода.
Отже, підсумовуючи викладене, зазначимо таке. У повідомленнях ЗМІ щодо цього вироку суду є посилання на таке поняття, як справедливість. Однак у кримінальному праві принцип справедливості можливо застосовувати лише у випадку визначення покарання особі. Висновки ж сторони обвинувачення та суду про наявність або відсутність у діях або бездіяльності особи складу злочину мають грунтуватися на суворому додержанні положень КК й інших законів України.
У випадку порушення відповідних кримінальних проваджень варто вже на початковому етапі детально викласти свою пропозицію стороні обвинувачення з наданням усіх необхідних підтвердних документів і висновків, зокрема незалежних установ про правомірність дій, не чекаючи, поки керівництво прокуратури прийме рішення про вручення повідомлення про підозру конкретним особам.
Звичайно, потрібно звернути увагу й на те, що член комітету є працівником підприємства, а отже, на нього поширюються вимоги внутрішніх положень та інструкцій, серед яких може бути й обов’язок дослідження кон’юнктури ринку в цілому. Однак цей обов’язок може виконуватися лише в рамках трудових відносин, не враховуючи час здійснення повноважень члена комітету, і лише щодо укладення договорів, до яких не застосовуються тендерні процедури.
Отже, членам комітету дуже важливо відстоювати позиції щодо реалізації принципу максимальної економії державних коштів лише в межах заявлених в конкретному конкурсі учасників, без вивчення кон’юнктури ринку. Сподіваємося, що й представники Феміди в подальшому розгляді справи зважатимуть не на важелі впливу прокуратури, а на фактичну невідповідність заявлених прокурором порушень нормам законодавства в сфері державних закупівель.
Також звертаємо увагу керівників комерційних відділів ДП: якщо до їх посадових обов’язків віднесено моніторинг цінових пропозицій щодо товару в цілому і закупівля такого товару відбулася не в рамках конкурсної процедури, а шляхом вільного укладення договору, то в разі виявлення керівництвом нижчої цінової пропозиції до них дійсно можуть бути застосовані як дисциплінарні стягнення, так і відповідальність за статтею 367 КК (обвинувачення в службовій недбалості).
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух"
