Тривале обговорення законопроекту № 2087а нарешті закінчилося підписанням Закону України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність з міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» від 15.09.2015 № 679-VIII (далі — Закон № 679). Звісно, зміни внесені й до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197 (далі — Закон про закупівлі). А тому детального перегляду потребує порядок правового застосування встановлених ним норм. Особливої уваги заслуговують підстави, за якими найвигідніша (найнижча) пропозиція конкурсних торгів не допускається до оцінки, оскільки неправильне тлумачення відповідних статей Закону про закупівлі може призвести до порушень законодавства в цілому.
Зауважимо, що не змінилися підстави для відмови, встановлені частиною другою статті 17 Закону про закупівлі, — замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника у разі, якщо:
1) учасник або учасник попередньої кваліфікації має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів);
2) учасник або учасник попередньої кваліфікації не провадить господарську діяльність відповідно до положень його статуту;
3) учасник або учасник попередньої кваліфікації зареєстрований в офшорних зонах, за переліком, встановленим Кабінетом Міністрів України.
Проте принципово новим є підхід щодо способу надання учасниками підтвердження за частинами першою і другою статті 17 Закону про закупівлі. Після набрання чинності змінами до Закону про закупівлі замовник вже не матиме права вимагати від усіх учасників документального підтвердження зазначених обставин за встановленою в документації конкурсних торгів або запиті цінових пропозицій формою чи документом.
Така норма стосуватиметься лише переможця процедури закупівлі щодо пункту 1¹, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону (за винятком п. 1 і 6 ч. першої ст. 17 Закону про закупівлі та інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним). Усі інші учасники надаватимуть зазначену інформацію в довільній формі до затвердження Кабінетом Міністрів України Порядку видачі єдиного документа, що підтверджує відповідність учасника вимогам за статтею 17 Закону про закупівлю.
Замовнику слід звернути увагу, що відповідно до статті 27 Закону про закупівлі під час розкриття пропозицій конкурсних торгів на вимогу учасників або їх уповноважених представників, представників засобів масової інформації, уповноважених представників громадських об’єднань, замовник зобов’язаний продемонструвати зміст документа, що містить інформацію про ціну, наявність чи відсутність усіх потрібних документів, передбачених документацією конкурсних торгів. А в протокольному рішенні комітету з конкурсних торгів відображають результати поіменного голосування членів комітету з кожного питання.
Як і раніше, замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) з підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону про закупівлі.
Детально відмінності чинної на сьогодні статті 17 та з урахуванням змін показано в Таблиці.
Розглянемо кожну підставу окремо.
Якщо учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі.
Отже, замовник приймає рішення про відмову, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ!
Відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII:
- неправомірна вигода — грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав;
- подарунок — грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.
Якщо особа, на яку поширюються обмеження щодо використання службового становища та щодо одержання подарунків, виявила у своєму службовому приміщенні чи отримала майно, що може бути неправомірною вигодою, або подарунок, вона зобов’язана невідкладно, але не пізніше одного робочого дня, письмово повідомити про цей факт свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації. Про виявлення майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка складають акт, який підписує особою, яка виявила неправомірну вигоду або подарунок, та її безпосередній керівник або керівник відповідного органу, підприємства, установи, організації.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 № 5 давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не лише тоді, коли хабар дають за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб.
Якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення.
Стаття 59 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі — Закон № 1700) встановлює, що відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв’язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством.
Відповідно, Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 679 передбачають, що абзац 4 підпункту 11 пункту 1 розділу І цього Закону набирає чинності з моменту початку функціонування Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення.
Якщо службову особу учасника, яку уповноважили представляти його інтереси, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5 зазначено: «Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.
Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки».
Службовими особами можуть визнаватися як громадяни України, так і іноземці та особи без громадянства.
Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, затвердженого наказом Мін’юсту від 11.01.2012 № 39/5, відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, реєстратори (у контексті п. 1.8 розділу І цього Положення) вносять до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, і надають у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки на підставі письмового запиту від фізичної особи протягом семи або п’яти робочих днів. Безоплатний цілодобовий доступ до відомостей з Реєстру здійснюється через офіційний веб-сайт Міністерства юстиції України шляхом пошуку (за прізвищем, ім’ям, по батькові такої особи) та перегляду такої інформації про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.
Якщо суб’єкт господарювання протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Стаття 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III (далі — Закон № 2210) передбачає, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Розділ VІІІ цього Закону серед видів відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачає накладення штрафу.
Рішення про накладення штрафу відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII (далі — Закон про АМКУ), статей 48 та 52 Закону № 2210 приймають органи АМКУ.
Отже, у замовника виникають підстави для застосування пункту 3 частини першої статті 17 Закону про закупівлі починаючи з дати прийняття органами АМКУ рішення про накладення штрафу на суб’єкта господарювання та визнання вчинення ним порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, за умови прийняття таких рішень після набрання чинності Законом про закупівлі, тобто з 20.04.2014.
Зауважимо, форми документального підтвердження відповідності учасників вимозі, встановленій у пункті 3 частини першої статті 17 Закону про закупівлі, законодавство не передбачає. Перелік документів, якими учасник має підтвердити свою відповідність цій вимозі, замовник визначає самостійно з дотриманням законодавства та принципів, установлених статтею 3 Закону про закупівлі.
Водночас на офіційному веб-порталі АМКУ у розділі «Діяльність у сфері державних закупівель» розмiщено Зведені відомості про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень.
Якщо фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів
Замовник приймає рішення про відмову й тоді, коли фізична особа, яка є учасником, або службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.
Відповідно до статті 88 Кримінального кодексу України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Водночас особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості. Особи, які були реабілітовані, теж визнаються такими, що не мають судимості.
Довідки про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, видаються на захищених номерних бланках Департаментом інформаційно-аналітичного забезпечення МВС, інформаційними підрозділами ГУМВС, УМВС в областях та місті Києві, інформаційними підрозділами районних управлінь МВС (в окремих випадках посольствами або консульськими установами України).
Якщо пропозиція конкурсних торгів подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом комітету.
Пов’язана особа — це особа, яка відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізичні особи — члени комітету з конкурсних торгів замовника та/або члени їх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі, або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.
Якщо учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та відносно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Відповідно до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Мін’юсту від 15.09.2011 № 3018/5, відомості з Єдиного реєстру підприємств надаються у вигляді скорочених та повних інформаційних довідок. Інформаційна довідка з Єдиного реєстру підприємств — це документ, який надається безоплатно в електронній формі за онлайн-запитом юридичної або фізичної особи про видачу довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо суб’єкта підприємницької діяльності, про якого запитують інформацію. Обов’язковим атрибутом довідки є QR-код, який містить інформацію про документ.
Якщо у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ЄДР)відсутня інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи — резидента України, яка є учасником.
Відповідно до наказу Мін’юсту «Про деякі питання надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 31.03.2015 № 466/5 пошук відомостей у ЄДР здійснюється через веб-сайт розпорядника Міністерства юстиції України: minjust.gov.ua. Мін’юст на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» від 12.02.2015 № 191-VIII запровадив онлайн-сервіс отримання відомостей з ЄДР. Відомості, що містяться в ЄДР, є відкритими і загальнодоступними.
Юридична особа — учасник не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
Згідно з частиною третьою статті 62 Закону № 1700 антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Вимоги до антикорупційної програми юридичної особи встановлені у статті 63 Закону № 1700. Для реалізації антикорупційної програми призначається особа, відповідальна за реалізацію антикорупційної програми (Уповноважений), правовий статус якої визначається цим Законом.
Листом від 25.05.2015 № 3302-05/16476-07 Міністерство економічного розвитку і торгівлі рекомендує до початку фактичної реалізації повноважень Національним агентством у документації конкурсних торгів/запиті цінових пропозицій встановлювати такий спосіб документального підтвердження зазначених вимог:
- або інформація щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону, із наданням копії антикорупційної програми юридичної особи та копії наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи;
- або інформація про відсутність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони не є обов’язковими відповідно до закону.
ПІДВЕРСТКА
Упорядковано інформаційну взаємодію між ЄДР та Реєстром виконавчих проваджень
Мін’юст упорядкував інформаційну взаємодію між Єдиним державним реєстром юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (далі — ЄДР) та Єдиним державним реєстром виконавчих проваджень (далі — Реєстр виконавчих проваджень).
Йдеться про передачу до ЄДР відомостей про відкриття та завершення виконавчих проваджень, яка здійснюється автоматично в електронній формі не пізніше 10 год. 00 хв. наступного робочого дня.
Передачі до ЄДР підлягають такі відомості:
- для юрособи-боржника — повне найменування, код юрособи у ЄДРПОУ та її місцезнаходження;
- для фізособи-підприємця — боржника — ПІБ, реєстраційний номер облікової картки платника податків (серія та номер паспорта — для тих, що через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера) та її місце проживання;
- відомості про наявність виконавчих проваджень: номер у Реєстрі виконавчих проваджень, дата відкриття виконавчого провадження та дата завершення виконавчого провадження; орган державної виконавчої служби, у якому відкрито виконавче провадження;
- дата та час формування відомостей з Реєстру виконавчих проваджень.
(наказ Мін’юсту від 26.08.2015 № 1594/5)
Положення статті 17 Закону про закупівлі до та після внесення змін
| Чинна норма | Після внесення змін |
| 1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо: | 1. Замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо: |
| 1¹) відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, або зазначена юридична особа не має антикорупційної програми чи уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи у випадку, коли вони є обов’язковими відповідно до закону | 1¹) відомості про юридичну особу, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення |
| 8) у Єдиному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відсутня інформація, передбачена частиною другою статті 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи — резидента України, яка є учасником (учасником попередньої кваліфікації); 9) юридична особа, яка є учасником або учасником попередньої кваліфікації, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень | |
| 3. Інформація про відхилення пропозиції конкурсних торгів, кваліфікаційної або цінової пропозиції із зазначенням підстави надсилається учаснику або учаснику попередньої кваліфікації, пропозиція якого відхилена, протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником такого рішення та оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону | 3. Замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частині першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 1¹, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів (5 днів — під час здійснення закупівель за скороченою процедурою або за запитом цінових пропозицій) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, повинен подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою цієї статті. Замовник не вимагає від учасника документів та інформації, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 6 частини першої цієї статті, а також інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Уповноважений орган щорічно до 20 січня оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу. Порядок видачі єдиного документа, що підтверджує відповідність учасника вимогам, визначеним частинами першою і другою цієї статті, встановлюється Кабінетом Міністрів України |
| 4. Інформація про відхилення пропозиції конкурсних торгів, кваліфікаційної або цінової пропозиції із зазначенням підстави надсилається учаснику або учаснику попередньої кваліфікації, пропозиція якого відхилена, протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником такого рішення та оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону |
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух"
