Складання та оскарження конкурсної документації по-новому

Правильне складання документації, за якою замовник проводить торги, має велике значення для успішного завершення процедури закупівлі.

Варто зазначити, що законодавець уніс істотні зміни до документації конкурсних торгів (далі — ДКТ ) та кваліфікаційної документації торгів (далі — КДТ). Нагадаємо, що замовники складають ДКТ при проведенні відкритих торгів, двоступеневих торгів та в разі закупівлі за рамковими угодами, а КДТ — при проведенні попередньої кваліфікації учасників.

До того ж, аби при складанні, внесенні змін до ДКТ і КДТ, оприлюдненні цих документів замовник не спіткнувся, йому варто аналізувати отримані новації в комплексі, а не лише статті 22 і 38 оновленого Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197 (далі — Закон про закупівлі).

Тож проаналізуймо такі новації.

Зміни щодо формальних порушень

Підпункт 14 пункту 1 розділу І Закону України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність з міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» від 15.09.2015 № 679-VIII (далі — Закон № 679) вносить зміни до статті 22 Закону про закупівлі в частині того, що документація конкурсних торгів має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

До того ж згідно з оновленою нормою статті 22 Закону про закупівлі формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме — відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

Цих змін держзакупівельна спільнота чекала давно. Оскільки на запитання, чи має замовник відхиляти пропозицію з найнижчою ціною за наявності формальних невідповідностей документації, одностайної відповіді серед замовників, контролерів не було. Та чи зняла одночасно всі запитання зазначена новація?

Насамперед звернемо увагу, що визначення терміна «формальне порушення» законодавець не передбачив.

Водночас, як бачимо, зазначення у ДКТ опису та наведення прикладів формальних (несуттєвих) помилок, за наявності яких замовник не відхилятиме пропозиції учасників, є імперативною нормою, а отже, обов’язком для замовника.

До того ж законодавець навів виключний перелік таких формальних (несуттєвих) помилок:

• відсутність нумерації сторінок;
• відсутність підписів, печаток на окремих документах;
• технічні помилки та описки.

Зауважимо, що Закон про закупівлі не містить визначення «технічна помилка», «описка».

Якщо ж звернутися до законодавства, що регулює інші правовідносини, то, наприклад, пунктом 1.2 Порядку прийняття і розгляду заяв про внесення змін до записів, внесення записів про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та скасування записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 № 3502/5, передбачено, що технічна помилка — це описка, друкарська, граматична, арифметична помилка.

Водночас, як установив законодавець, формальні помилки пов’язані лише з оформленням пропозиції конкурсних торгів і не мають впливати на зміст пропозиції. Причому в кожній конкретній ситуації замовнику потрібно буде самому визначатися з тим, чи впливає на зміст пропозиції учасника та чи та помилка, оскільки законодавець не розтлумачує ознак такого впливу.

Також під час розгляду конкурсних пропозицій та їх аналізу на предмет наявності/відсутності формальних помилок і наступного прийняття рішення про допуск або ж відхилення пропозицій учасників радимо замовникам не забувати про принципи, за якими здійснюються державні закупівлі, зокрема принципи конкуренції, максимальної економії та ефективності, недискримінації учасників та запобігання корупційним діям і зловживанням. Інакше факт невідхилення конкурсної пропозиції (допущення до оцінки) через формальні помилки і при цьому відхилення іншої пропозиції через такі ж самі несуттєві помилки контролюючі органи можуть трактувати як дискримінацію учасників та необ’єктивний розгляд їх пропозицій, а правоохоронні органи такий факт можуть розглядати з погляду наявності ознак корупційного діяння.

Імовірні ситуації

Припустимо, для виконання відповідної вимоги технічного завдання ДКТ учасник у складі пропозиції має надати завірену нотаріально копію дозволу Держгірпромнагляду на виконання робіт підвищеної небезпеки (з переліком робіт підвищеної небезпеки) або іншого документа, виданого Держгірпромнаглядом, який підтверджує право виконання робіт підвищеної небезпеки. Якщо учасник надав копію такого документа без нотаріального завірення, то це не може вважатися формальною помилкою, оскільки можна припустити, що учасник не має такого дозволу.

Або ж, наприклад, документація містить вимогу до учасника надати сертифікат відповідності українських систем сертифікації на пропонований товар (копія нотаріально завірена або копія видана органом, який видавав оригінал сертифіката), чинний на дату розкриття. Учасник не надав зазначеного документа.

Отже, у згаданих випадках така невідповідність впливає на зміст пропозиції, і, як наслідок, замовник має відхилити пропозицію учасника через невідповідність вимогам документації (а саме технічній її частині).

Уявімо й таку ситуацію: замовник вимагає, щоб усі сторінки пропозиції конкурсних торгів учасника процедури закупівлі були пронумеровані та містили підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі, а також відбитки печатки. Учасник не поставив печатку на одній зі сторінок копії документа, причому такий документ подано в складі прошитої та завіреної пропозиції. Тож вважаємо, таку помилку можна кваліфікувати як формальну.

Як приклад формальних також можна навести такі помилки:

• немає нумерації аркушів за наявності нумерації сторінок;
• учасник поставив печатку на оригіналі документа, який видав інший орган (технічна помилка);
• порушення черговості змісту матеріалів у пропозиції (технічна помилка) тощо.

Водночас не виключена ситуація, коли, наприклад, пропозиція конкурсних торгів учасника містить документи, складені російською мовою, а ДКТ допускає тільки українську мову для складання пропозиції. Здавалося б, що ця помилка не впливає на зміст пропозиції, тому є формальною. Але якщо зважати на передбачений законодавцем перелік формальних помилок, то таку помилку не можна віднести до якогось виду із зазначених у переліку, а отже, вона не буде формальною.

Слід зауважити, що подібні зміни ми отримали й щодо КДТ.

Отже, пункт 25 Закону № 679 доповнив статтю 38 Закону про закупівлі такими положеннями:

«Кваліфікаційна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням кваліфікаційної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме — відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки».

Зауважимо, що в цьому випадку норма є диспозитивною і дає право (а не встановлює обов’язок) замовнику зазначити в КДТ опис та приклади формальних помилок.

Водночас нагадаємо, що після завершення кваліфікаційного відбору процедура попередньої кваліфікації проводиться так само, як і процедура відкритих торгів, а отже, з використанням ДКТ. Тож замовнику не слід забувати оновлені положення статті 22 Закону про закупівлі з імперативною нормою щодо зазначення у ДКТ формальних порушень.

Визначення у ДКТ способу документального підтвердження наявності підстав для відмови учаснику в участі в торгах

Цікавим нововведенням є зміни щодо документального підтвердження інформації, передбаченої у статті 17 Закону про закупівлі.

Згідно зі змінами до пункту 2 частини другої статті 22 Закону про закупівлі ДКТ має містити вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком п. 1 і 6 ч. першої ст. 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам відповідно до законодавства.

ЗВЕРНІТЬ УВАГУ

Нагадаємо, що замовник зобов’язаний відмовити учаснику в участі в торгах, якщо:

- він має незаперечні докази того, що учасник або учасник попередньої кваліфікації пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі (п. 1 ч. перша ст. 17 Закону про закупівлі);

- пропозиція конкурсних торгів (кваліфікаційна, цінова пропозиція) подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) комітету з конкурсних торгів замовника (п. 6 ч. перша ст. 17 Закону про закупівлі).

Наголосимо, що змінена стаття 17 Закону про закупівлі також передбачає зазначені винятки.

Водночас законодавець залишив визначення терміна «пов’язана особа» (п. 19 ч. першої ст. 1 Закону про закупівлі).

Отже, не зрозуміло, чому законодавець у такому разі:

- по-перше, не вилучив із Закону про закупівлі пункти 1 і 6 частини першої статті 17;

- по-друге, залишив визначення пов’язаності осіб.

Окрім того, не секрет, що одним із каменів спотикання при складанні замовником ДКТ було визначення способу документального підтвердження учасниками відсутності підстав для відмови їм в участі в торгах, зокрема й з огляду на неоднакове трактування словосполучення «вимоги згідно із законодавством».

З цього питання були різні позиції, як у замовників, так і в контролерів. Одні вважали, що оскільки Закон про закупівлі, до речі, як і попередній Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 № 2289, не містить переліку та конкретних вимог, яким саме документом учасник має підтверджувати відсутність підстав, передбачених частиною першою статті 17 Закону про закупівлі, то замовник може встановити навіть такий спосіб документального підтвердження, як довідка від учасника в довільній формі. Інші ж вважали, що за наявності органу, який видає певні документи, та в разі існування затвердженої їх форми замовник має вимагати лише такі документи й тільки від певних органів.

Нині зазначену ситуацію законодавець врегулював, доповнивши статтю 17 Закону про закупівлі такими положеннями:

- замовник у документації конкурсних торгів, запиті цінових пропозицій зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством за відсутності підстав, передбачених пунктами 1¹, 2, 4, 5 і 7 частини першої та пунктом 1 частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 днів (5 днів — під час здійснення закупівель за скороченою процедурою або за запитом цінових пропозицій) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, має подати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону про закупівлі.

Водночас, як стверджують реформатори сфери держзакупівель, з метою дерегуляції, спрощення участі бізнесу в процедурах закупівлі статтю 22 Закону про закупівлі доповнено положенням про те, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 Закону про закупівлі у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

До того ж згідно зі змінами уповноважений орган щорічно до 20 січня має оприлюднити інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на власному веб-порталі. А Порядок видачі єдиного документа, що підтверджує відповідність учасника вимогам, визначеним частинами першою і другою статті 17 Закону про закупівлі, встановлює Кабінет Міністрів України.

Оскарження ДКТ

Окрім зазначеного, Закон № 679 вніс зміни до порядку оскарження дискримінаційних положень документації конкурсних торгів та уточнив момент, з якого починається відлік строків для оскарження.

Отже, якщо раніше було передбачено загальне правило про те, що скарги, які стосуються ДКТ (КДТ, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій), то нині маємо деякі особливості.

А саме: скарги, які стосуються ДКТ (КДТ), можна подавати у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири календарні дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій).

До речі, такий самий строк передбачено й для подання скарг щодо прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, які відбулися до закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій).

Якщо ж до ДКТ (КДТ) замовник вносив зміни, то положення ДКТ, до яких зміни не вносилися, не підлягають оскарженню після закінчення строку, встановленого для подання пропозиції конкурсних торгів (КДТ) в оголошенні про їх проведення.

Тож напрошується висновок, що змінені положення ДКТ нині можна буде:

• по-перше, оскаржити й після розкриття пропозицій;
• по-друге, право на таке оскарження надається тільки щодо внесених змін, а якщо учасник захоче оскаржити положення документації, зміни до яких не вносилися, то має встигнути зі скаргою за чотири календарних дні до розкриття пропозицій. 

Прогнозуємо, що у зазначеному випадку в разі задоволення скарги щодо внесених змін рішення Антимонопольного комітету України (АМКУ) може бути про зобов’язання замовника відмінити торги, адже пропозиції вже будуть розкриті.

Та з огляду на нові особливості оскарження, якщо оскаржено положення ДКТ (КДТ) вже після їх розкриття і орган оскарження за результатами розгляду такої скарги прийняв рішення по суті, то ті положення ДКТ, які не оскаржувалися раніше (тобто до розкриття пропозицій), вже не підлягають оскарженню.

Водночас законодавець уточнив, що в разі внесення змін до ДКТ замовник має продовжити строк подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів не менше ніж на сім робочих днів з дня оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу (раніше було сім календарних без уточнення щодо оприлюднення).

До того ж змінено строк подання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу змін до ДКТ, КДТ та роз’яснень до них (у разі наявності), а саме — з трьох робочих днів на один робочий день (з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз’яснень).

У Таблиці наведено проаналізовані нами зміни, а також зміни щодо ДКТ, на які замовникам та контролерам радимо також звернути увагу, щоб не помилитися.

Здавалося б, законодавець полегшив роботу замовникам… Проте чомусь спадає на думку, що юристи й далі відточуватимуть свою майстерність, у т. ч. й на держзакупівлях.

Закон про закупівлю у чинній редакції та після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність з міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» (ст.10, 16, 18, 22, 23, 38)