Перевірка у межах кримінального провадження, або Засіб тиску на бізнес

За результатами документальної позапланової перевірки, призначеної на підставі рішення суду, підприємство отримало податкове повідомлення-рішення. Які особливості проведення перевірки підприємства, щодо посадових осіб якого порушено кримінальну справу? Чи можна оскаржити таке рі­шення суду та податкове повідомлення-рі­шення?

Право органу контролю на проведення документальної позапланової перевірки на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки закріплено у підпункті 78.1.11 Податкового кодексу України (ПК). Причому йдеться про судове рішення, прийняте саме в порядку кримінального судочинства. Хоча зазначимо, що з боку фіскалів є випадки подання адміністративних позовів до окружних адміністративних судів про надання дозволу на призначення перевірок платників податків. Такі дії є грубим порушенням норм ПК та Кодексу адміністративного судочинства України, якими не передбачено можливості розгляду адміністративними судами таких позовів (ухвала ВАСУ від 05.10.2016 № К/800/24186/16 у справі № 822/1162/16).

Загалом призначати (ініціювати) податкові перевірки у межах кримінального провадження необхідно з урахуванням норм Кримінального процесуального кодексу (КПК), а безпосередньо перевіряти — відповідно до норм ПК.

Правила поведінки платників податків під час виїзної перевірки

Порядок проведення перевірки

Перевірки у межах кримінального провадження проводять у загальному порядку, встановленому ПК для звичайних документальних позапланових перевірок.

Передусім на підставі відповідного судового рішення керівник органу контролю приймає рішення й оформлює його наказом. Утім, провести документальну позапланову перевірку платника податків податківці мають право лише у разі, коли до початку проведення зазначеної перевірки платникові вручено під підпис копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки, в якому зазначено, у т. ч., підставу проведення перевірки — власне, рішення суду.

Судове рішення може встановлювати строки проведення перевірки. У разі відсутності у судовому рішенні такого строку, орган ДФС забезпечує проведення перевірки першочергово з урахуванням вимог ПК, а саме пункту 82.2 ПК.

У всякому разі, перевіряльники, які прийшли для проведення позапланової документальної перевірки на підставі рішення суду, повинні пред’явити: направлення на проведення такої перевірки, копію наказу про проведення перевірки, свої службові посвідчення (вимоги до оформлення та змісту цих документів визначає п. 81.1 ПК).

Зазначений вище перелік документів є вичерпним. І якщо перевіряльники такі документи не пред’являть або пред’являть неналежно оформленими, платник податків має право не допустити непроханих візитерів до перевірки (при цьому варто внести до акта, що засвідчує факт недопуску до перевірки, пояснення причин такого недопуску, скласти офіційний лист до органу контролю про причини відмови в допуску перевіряльників та оскаржити наказ про проведення перевірки). Відмовити в допуску до перевірки на інших підставах, аніж зазначені, платник податків не має права.

Попри те що підставою для перевірки є судове рішення, законодавство не передбачає у такій ситуації вручення платнику копії судового рішення. Позаяк воно може містити таємницю слідства, розголошення якої призводить до кримінальної відповідальності. Тому вимога платника податків надати йому копію рішення суду буде неправомірною, а недопуск до перевірки — незаконним. Так зазначають фіскали у листі від 23.11.2016 № 2436/2/99-99-14-05-02-10, і, очевидно, з ними погодиться будь-який суд.

Оформлення результатів перевірки, призначеної рішенням суду

Порядок оформлення перевірки, призначеної рішенням суду, нічим не відрізняється від порядку проведення документальних позапланових перевірок, здійснюваних з інших підстав.

Результати відповідної перевірки оформлюють у формі акта (у разі встановлення порушень) або довідки (якщо порушень не виявили), які підписують посадові особи органу контролю та платники податків (їх законні представники). Один примірник акта/довідки у день його/її підписання або відмови від підписання вручають/надсилають платнику податків. Податкове повідомлення-рішення загалом приймають протягом 10 робочих днів із дня, наступного за днем вручення платнику податків. При цьому податкове законодавство не передбачає граничних строків для направлення податкових повідомлень-рішень.

Специфіка перевірок у межах кримінального провадження

Особливістю перевірок у межах кримінального провадження є те, що на них (із 01.01.2017) не поширюються обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені ПК, зокрема щодо проведення повторних перевірок (п. 78.2 ПК).

Ще одним негативним моментом є те, що таку перевірку підприємства можуть призначити навіть у випадку, якщо кримінальну справу порушили стосовно посадових осіб контрагента цього підприємства. До такої позиції, принаймні, схиляються суди. Наприклад, Одеський окружний адміністративний суд у постанові від 15.10.2015 (справа № 815/5677/15) зазначає, що диспозиція підпункту 78.1.11 ПК не встановлює суб’єктний склад. Тобто ця норма податкового закону конкретно не врегульовує, що перевіряти слід саме платника податків, стосовно якого порушено кримінальну справу за відповідним складом злочину у сфері оподаткування. Головне — наявність рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Отже, слід бути готовим до того, що податківці можуть перевірити платника податків на підставі підпункту 78.1.11 ПК та нарахувати йому суму грошових зобов’язань і у разі порушення кримінальної справи за фактом чи стосовно посадової особи (посадових осіб) його контрагента за відповідними статтями Кримінального кодексу України (КК). Це, зокрема, такі статті КК: 205 — фіктивне підприємництво; 212 — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів; 358 — підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів тощо.

Правомірність призначення судом податкової перевірки

Негативним аспектом податкової перевірки у межах кримінального провадження є також законодавча неврегульованість порядку її призначення. Це, своєю чергою, призводить до частих зловживань, насамперед, під час прийняття відповідних рішень судами (слідчими суддями). Надто, що КПК не передбачає механізму оскарження рішення суду про призначення податкової перевірки.

Тобто наразі єдиною нормою, що передбачає можливість призначити і провести таку перевірку, є підпункт 78.1.11 ПК. Та й то — лише теоретичну можливість, якщо говорити про призначення перевірки. Оскільки КПК нині не встановлює процедур винесення судових рішень про призначення податкових перевірок.

На сьогодні у КПК також немає норми, яка б надавала слідчому процесуальне право звертатися до слідчого судді з клопотанням про призначення таких перевірок. Відповідно до пункту 5 частини 2 статті 40 КПК слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями лише про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому норми КПК не передбачають серед заходів забезпечення кримінального провадження або слідчих дій (як гласних, так і негласних) такої дії або заходу, як проведення податкової перевірки.

Тобто як слідчі, так і судді фактично не мають відповідних повноважень. Одні ініціюючи, а інші — призначаючи податкові перевірки, прямо порушують статтю 19 Конституції України. Позаяк за цією нормою органи державної влади, у т. ч. суди як органи судової гілки влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Це робить призначення податкових перевірок у межах кримінального процесу фактично незаконним, а докази, зібрані за їх результатами, — сумнівними, оскільки їх збирали з порушенням чинного законодавства.

Утім, є суди (слідчі судді), які відмовляють у задоволенні відповідних клопотань, обгрунтовуючи це відсутністю у них необхідних процесуальних прав. Показовою у цьому сенсі є ухвала слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 03.11.2016 у справі № 759/15062/16-к. У ній, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про проведення позапланової перевірки, суддя зазначив, що: «Положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо призначення документальної позапланової перевірки, а ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки». Відмову також спричинило те, що слідчий, звертаючись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення перевірки, належно не обгрунтував необхідність призначити документальну позапланову перевірку саме на підставі ухвали слідчого судді та не зазначив правових норм, які відносять до компетенції слідчого судді вирішення зазначеного питання. Майже аналогічну позицію висловили слідчі судді Київського районного суду м. Харкова в ухвалі від 05.01.2017 (справа № 640/20548/16-к) та Зарічного районного суду м. Сум в ухвалі від 16.01.2017 (справа № 591/3302/16-к). І така позиція видається цілком логічною та справедливою.

Однак у цьому питанні судова практика досить неоднозначна. Прикладом цього є ухвала Вінницького міського суду від 29.06.2016 у справі № 127/9267/16-к. У ній слідчий суддя задовольнив клопотання про надання дозволу на проведення податкової перевірки юридичної особи, посилаючись, зокрема, на положення частини 2 статті 93 КПК, яка передбачає право сторони обвинувачення щодо збирання доказів, зокрема щодо витребування й отримання актів перевірок, та частини 2 статті 84 КПК, згідно з якою акт перевірки є процесуальним джерелом доказів. А саму необхідність звернення до слідчого судді із таким клопотанням суд пояснив виключенням із КПК норм, якими прокурору та слідчому надавались повноваження призначити ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.

Слідчий суддя Новозаводського районного суду м. Чернігова в ухвалі від 26.10.2016 (справа № 751/9468/16-к) також задовольнив клопотання слідчого про призначення позапланової документальної перевірки платника податків, оскільки отримані в результаті проведення такої перевірки дані можуть бути використані як докази під час проведення досудового розслідування. При цьому зазначений суддя не навів жодних законодавчих обгрунтувань такого свого рішення.

Тож платник податків у разі винесення рішення суду про надання дозволу на проведення податкової перевірки навряд чи може розраховувати на позитивний результат від оскарження такого судового рішення, оскільки, як уже згадувалось, КПК узагалі не передбачає можливості оскаржити відповідні рішення.

Оскарження податкового повідомлення-рішення

Якщо податкове повідомлення-рішення отримано, наявність відкритого кримінального провадження не вплине на процес оскарження результатів податкової перевірки, оскільки в Україні діє презумпція невинуватості, відповідно до якої особу вважають невинною, доки інше не буде встановлено судом.

Згідно з пунктом 56.22 ПК, якщо платник податків оскаржує рішення органу контролю в адміністративному порядку або до суду, повідомлення особи про підозру в ухиленні від сплати податків не може грунтуватися на такому рішенні до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

Однак це правило не поширюється на випадки, коли обвинувачення не лише базується на рішенні контролюючого органу, а й доведено на підставі інших доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Згідно з тим-таки пунктом 56.22 ПК початок досудового розслідування стосовно платника податків або повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення його посадових осіб не може бути підставою зупинити провадження у справі або залишити без розгляду скаргу (позов) такого платника, подану до суду у межах процедури оскарження податкових рішень.

Тобто якщо за результатами податкової перевірки відкрито кримінальне провадження і ви отримали податкове повідомлення-рішення, не варто чекати закінчення слідства, навіть якщо ви впевнені у своїй невинуватості. Краще подати позов про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення. Адже визнання недійсним податкового повідомлення-рішення дасть змогу не лише скасувати фінансові санкції для платника податків, а й стане підставою для припинення кримінального провадження у зв’язку з відсутністю складу злочину (ст. 284 КПК).

При цьому потрібно пам’ятати, що згідно з пунктом 102.1 ПК орган контролю, окрім випадків, визначених пунктом 102.2 ПК, має право провести перевірку та самостійно визначити суму грошових зобов’язань платника податків у випадках, визначених ПК, не пізніше закінчення 1095-го дня, що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації або граничного строку сплати грошових зобов’язань, нарахованих податковим органом, а якщо таку податкову декларацію було подано пізніше — за днем її фактичного подання. Якщо протягом зазначеного строку орган контролю не визначає суму грошових зобов’язань, платника податків звільняють від такого грошового зобов’язання (у т. ч. від нарахованої пені), а спір стосовно такої декларації або податкового повідомлення не підлягає розгляду в адміністративному або судовому порядку.

Утім, грошове зобов’язання можуть нарахувати або розпочати провадження у справі про стягнення такого податку без дотримання строку давності в 1095 днів. Таке можливе, якщо посадову особу платника податків засуджено за ухилення від сплати зазначеного грошового зобов’язання або у кримінальному провадженні винесено рішення про його закриття з нереабілітуючих підстав, яке набрало законної сили (пп. 102.2.2 ПК).

Отже, податківці можуть визначити податкове зобов’язання без обмеження строком давності лише тому платнику податків, у якого відносно його керівника набрав законної сили вирок суду у кримінальній справі про визнання винним в ухиленні від сплати податків або постанова про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав.