Найбільша слава не в тому, щоб ніколи не помилятися,
а в тому, щоб вміти піднятися щоразу, коли падаєш ...
Конфуцій
Законодавці передбачили п’ять процедур закупівель та визначили, що основною є процедура відкритих торгів. Відповідно до статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі — Закон про закупівлі) саме ця процедура має забезпечити вибір найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами торгів. Зауважимо, що строки для проведення цієї процедури закупівлі в середньому ― від 60 до 90 днів. І часто-густо, прагнучи забезпечити вчасне освоєння коштів, особливо наприкінці року, замовники обирають більш прості за строками проведення процедури, порушуючи норми Закону про закупівлі.
Наголосимо, що з 2010 року Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало численні роз’яснення щодо застосування тих чи тих норм законодавства у сфері державних закупівель. Однак про поетапність дій замовника під час проведення процедури закупівлі зазначено лише у листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо надання методологічної допомоги з питань застосування переговорної процедури закупівлі» від 08.08.2014 № 3302-05/27478-03.
Вимоги до скарги, яку подають до АМКУ
За порушення вимог, установлених Законом про закупівлі, члени комітету з конкурсних торгів замовника (генерального замовника) несуть відповідальність згідно із законами України.
Правові засади функціонування комітету з конкурсних торгів (далі — комітет) визначає стаття 11 Закону про закупівлі та положенням про комітет. Згідно з пунктом 5 статті 11 Закону про закупівлі рішення комітету оформляється протоколом, який підписують усі члени комітету, присутні на засіданні. Якщо член комітету відмовляється підписати протокол, про це зазначають у протоколі із вказівкою причин відмови. Водночас голова комітету організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, а решта його членів — відповідальність за прийняті ними рішення.
ПІДВЕРСТКА 1
Функцію щодо державного регулювання та контролю за дотриманням законодавства у сфері держзакупівель покладено на органи, які визначені статтею 7 Закону про закупівлі. Але такі органи не мають права втручатися у проведення процедур закупівель, окрім органу оскарження ― Антимонопольного комітету України (АМКУ) у разі наявності зареєстрованої скарги.
Варто зазначити, що нині будь-яка фізична чи юридична особа, права якої та охоронювані законом інтереси порушені рішенням, діями або бездіяльністю замовника та суперечать галузевому законодавству, може оскаржити процедуру закупівлі в АМКУ.
Водночас вимоги до скарги прості. Скаржник має серед загальної інформації (реквізити скаржника та замовника, найменування органу оскарження) зазначити:
- номер оголошення про проведення процедури та підстави подання скарги;
- посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини;
- дату, коли суб’єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність;
- вимоги з відповідним обгрунтуванням.
До скарги також додають документи (за наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника, та плату за подання скарги.
Найпоширеніші порушення замовників
Орган оскарження запроваджує практику розміщення на офіційному сайті роз’яснень та підходів у правозастосуванні під час розгляду скарг щодо найбільш поширених порушень процедур державних закупівель.
Як засвідчує практика оскарження таких процедур, найбільша кількість порушень стосується неправомірності прийнятих замовником рішень або на стадії затвердження вимог до учасників, або під час розгляду та відхилення пропозицій. Також бувають порушення, коли замовник не дотримує строків оприлюднення інформації або інформування про результати торгів. Адже згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі пропозиція конкурсних торгів або цінова пропозиція, пропозиція за результатами застосування переговорної процедури вважається акцептованою, якщо замовник подав учаснику в установлений строк письмове підтвердження про акцепт.
Окрему увагу варто приділити порушенням замовників під час складання вимог до учасників торгів. Так, встановлення надмірних вимог призводить до обмеження кола потенційних постачальників (виконавців робіт), а відповідно й до порушення статті 5 Закону про закупівлі. А невизначення способу документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям або невизначення документів, які підтвердять відсутність підстав для відмови в участі у торгах, призводить до порушення статей 16 та 17 Закону про закупівлі.
Якщо йдеться про державні закупівлі в медичній сфері, то найбільш поширеним порушенням з боку замовників є встановлення медико-технічних вимог до предмета закупівлі у такий спосіб, що, крім одного виробника, представленого в Україні, інші виробники не зможуть представити свою продукцію на торги. Наприклад, предмет закупівлі об’єднує сім позицій (види ліків або обладнання), по кожній окремій позиції представлені кілька виробників, але по предмету закупівлі за (можливість забезпечити всі сім позицій) відповідає лише один виробник.
Рішення АМКУ про призупинення процедури закупівлі
Водночас суб’єкти оскарження, які мають намір затягнути процедуру закупівлі або спростити для себе умови участі у торгах шляхом оскарження вимог, встановлених замовником у документації конкурсних торгів, намагаються вирішити такі питання за допомогою призупинення процедури рішенням АМКУ (з рішення органу оскарження: «Учасник просить зобов’язати замовника внести відповідні зміни до документації конкурсних торгів у зв’язку з тим, що замовник не має права встановлювати вимогу щодо наявності дозволів і ліцензій в якості кваліфікаційного критерію. Проте встановлення вимоги щодо надання засвідчених копій ліцензій (дозволів), необхідних для виконання договору про закупівлю в складі пропозиції конкурсних торгів, якщо це не пов’язано з кваліфікацією, не суперечить Закону, оскільки документація конкурсних торгів може містити й іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити».)
На практиці АМКУ призупиняє переважно процедури закупівель, коли порушення, про яке йдеться у скарзі, стосується документації конкурсних торгів. Таке порушення може бути усунено замовником тільки до моменту розкриття пропозицій. Після розкриття очевидно, що порушення усунути вже неможливо, що призводить до необхідності визнання торгів недійсними. Саме тому АМКУ в скаргах, що стосуються документації конкурсних торгів, часто-густо використовує своє право і призупиняє процедуру закупівлі для забезпечення можливості усунення порушення замовником в рамках тендеру й унеможливлення визнання його результатів недійсними в майбутньому. Але якщо питання стоїть про можливі порушення, вчинені замовником після розкриття, наприклад на стадії розгляду та відхилення пропозицій, у разі виявлення порушень АМКУ зобов’яже замовника або повторно здійснити розгляд та оцінку пропозицій, або відмінити торги.
Підстави для відхилення пропозицій залежно від процедури закупівлі (окрім переговорної) передбачає частина 6 статті 36 та стаття 29 Закону про закупівлі. Найчастіше пропозиції конкурсних торгів відхиляють через невідповідність умовам документації конкурсних торгів або запиту цінових пропозицій.
Підстави для залишення скарг без розгляду або припинення їх розгляду
Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель залишає скарги без розгляду або припиняє розгляд скарги з таких підстав:
Схема
- якщо суб’єктом оскарження не внесено плату, передбачену абзацом третім частини 5 статті 18 Закону про закупівлі (абз. 4 ч. 6 ст. 18 Закону про закупівлі);
- якщо замовником (генеральним замовником) усунено порушення, зазначені в скарзі, про що було надано документальне підтвердження (абз. 5 ч. 6 ст. 18 Закону про закупівлі);
- якщо суб’єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі і з тих самих підстав, які вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення (абз. 2 ч. 6 ст. 18 Закону про закупівлі);
- якщо порушено термін подання скарги (абз. 1 ч. 5, ч. 4, абз. 3 ч. 6 ст. 18 Закону про закупівлі);
- у разі відкликання скарги (абз. 4 ч. 7 ст. 18 Закону про закупівлі);
- якщо замовником (генеральним замовником) прийнято рішення про відміну торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, відміну переговорної процедури, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень (абз. 3 ч. 7 ст. 18 Закону про закупівлі).
У будь-якому разі замовник повинен пам’ятати, що прийняття рішень під час призупинення процедури закупівлі органом оскарження є порушенням вимоги абзацу 1 частини 16 та абзацу 3 частини 8 статті 18 Закону про закупівлі, а договір, укладений в період оскарження, є нікчемним.
Прийняття АМКУ рішення про встановлення або відсутність порушення права скаржника
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення права скаржника на укладення договору та про заходи, що повинні вживатися замовником для його усунення. У випадках, передбачених законами України, АМКУ має право передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.
Відповідно до вимог статті 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КпАП) протоколи про адміністративне правопорушення за статтею 164-14 кодексу мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Державної фінансової інспекції України, на які покладено функції державного нагляду (контролю) у сфері державних закупівель.
Протоколи за такою категорією справ розглядають у судах різних інстанцій. Відповідно до статті 278 КпАП під час підготовки до розгляду справи суддя повинен перевірити правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення. Форма та основні елементи змісту протоколу визначені статтею 256 КпАП.
ПІДВЕРСТКА 2
Отже, у разі прийняття комітетом рішень, що можуть бути кваліфіковані як правопорушення, адміністративну відповідальність буде нести кожен член комітету, який проголосував за неправомірне рішення.
Відповідно до наказу Мінфіну «Про затвердження Порядку оформлення Державною фінансовою інспекцією України та її територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення» від 09.12.2013 № 1045 у разі вчинення адміністративного правопорушення кількома особами протокол складається щодо кожної з таких осіб. А при вчиненні однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.
За порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти встановлено адміністративну відповідальність у вигляді штрафу, що становить від 300 до 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів у разі повторного (протягом року) аналогічного правопорушення.
Варто зазначити, що наразі кримінальна відповідальність за порушення процедур закупівель не передбачена. Проте якщо правоохоронні органи доведуть факти, що у діях посадових осіб містяться ознаки злочину, такі особи можуть нести кримінальну відповідальність відповідно до статті 364 Кримінального кодексу України.
ПІДВЕРСТКА 1
Порушення у сфері держзакупівель, за які притягують посадових осіб до адмінвідповідальності
Стаття 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб за такі порушення держзакупівельного законодавства:
- здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур;
- застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації); укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації);
- неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг; відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури;
- ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, тощо.
ПІДВЕРСТКА 2
Форма та основні елементи змісту протоколу відповідно до статті 256 КпАП
У протоколі, зокрема, зазначають:
- дату і місце його складання;
- посаду;
- прізвище, ім’я та по батькові особи, яка склала протокол;
- відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);
- місце, час вчинення адміністративного правопорушення;
- нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення;
- прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є;
- пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності;
- інші відомості, необхідні для вирішення справи
Схема
Підстави відповідно до Закону про закупівлі
Не внесення плати абз. 4 ч. 6 ст. 18
Усунення порушень абз. 5 ч. 6 ст. 18
Подання скарги з тих самих підстав абз. 2 ч. 6 ст. 18
Порушення терміну подання скарги абз. 1 ч. 5, ч. 4, абз. 3 ч. 6 ст. 18
Відкликання скарги абз. 4 ч. 7 ст. 18
Прийняття рішення про відміну торгів абз. 3 ч. 7 ст. 18
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух"
