Державні закупівлі сьогодні і в майбутньому: важливі аспекти
Хоча основною функцією регулювання державних закупівель часто помилково вважають боротьбу з корупцією, фундаментальна мета — насамперед, створення конкуренції в процесі закупівель у державному секторі для отримання найкращої пропозиції за гроші платників податків. Інакше кажучи, потреба процедур проведення держзакупівель обгрунтована тим, що не можна очікувати, що державний сектор поводитиметься як звичайний покупець, орієнтований на найвищу якість за нижчу ціну.
Причини відсутності конкуренції у держзакупівлях
Відсутність комерційного підходу до закупівель у державному секторі може мати кілька причин. Наприклад, покупець державного сектору може надати перевагу своєму звичному постачальнику, навіть якщо той не є найбільш конкурентоспроможним на ринку. Другою тенденцією може бути обмеження вибору постачальників із залученням лише місцевих підприємств з метою сприяння працевлаштуванню місцевого населення і податкових надходжень. Також існує ризик того, що рішення, зокрема про закупівлі, не є комерційно орієнтованими через корупцію.
Так, корупція є лише однією з кількох можливих причин відсутності конкуренції в державних закупівлях. Проте норми державних закупівель спрямовані не саме на вирішення або запобігання корупції, а на створення структурованого процесу. Це важливо розуміти, аби не покладати непомірних очікувань на регулювання державних закупівель як на інструмент для боротьби з корупцією.
Часто можна почути, що правові норми організації державних закупівель відкривають державний сектор для ринкової конкуренції. Саме цей аспект становить інтерес для Європейського Союзу (далі — ЄС) у рамках його загальної мети сприяння економічній інтеграції в Європі. Так, ЄС використовував гармонізацію законодавства про державні закупівлі як важливий елемент у так званій Стратегії єдиної ринку з 1980-х років до сьогодні.
З часом зобов’язання проводити державні закупівлі на конкурсних засадах стало однією з умов у державному секторі. Справді, перше законодавство про державні закупівлі 1930-х років у Європі було прийнято задовго до процесу європейської інтеграції в кінці 1950-х. Ці перші закони базувалися на конкретних принципах поміркованого витрачання і належного управління державними фінансами.
Логіка директив ЄС
В Україні різні етапи відносин з ЄС з 1990-х років створили умови для розвитку законодавства про державні закупівлі. Наближення закупівельного законодавства України до правил ЄС різною мірою завжди було на порядку денному. Проте лише після підписання торік Угоди про асоціацію між Україною і ЄС з’явилися конкретні зобов’язання щодо переорієнтації українського законодавства відповідно до ключових директив ЄС та їх застосування повною мірою*. У рамках цих зобов’язань закріплено певні фази, строки і цілі гармонізації законодавства.
Новий політичний контекст, який зумовив підписання Угоди, також дав змогу минулого року прийняти поправки до Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі — Закон про держзакупівлі), що означає подальше наближення до законодавства ЄС за багатьма важливими пунктами.
Директиви ЄС, по суті, зобов’язують державний сектор проводити закупівлі на конкурсній основі із застосуванням прозорих процедур, що грунтуються на заздалегідь встановлених об’єктивних критеріях. Для цього директиви включають положення, що стосуються:
- вимог щодо публікації інформації про закупівлі,
- різних конкурсних процедур для різних видів договорів,
- вимог щодо типів критеріїв і специфікацій, які будуть використовуватися в процесі державних закупівель.
- вимог до установ і процедур, які б забезпечили можливість розгляду присуджених контрактів (механізм подачі скарг).
Є пункти, які відрізняють правила закупівель в ЄС і потребують відповідного застосування в українському законодавстві про державні закупівлі, оскільки матимуть важливе значення для наближення українського законодавства до стандартів ЄС у найближчі роки.
Правила ЄС щодо державних закупівель, які мають бути застосовані в Україні
Директиви ЄС поширюються тільки на договори вище певного рівня вартості, переважно тому, що саме такі договори становлять інтерес у контексті міжнародної торгівлі. Адже основною метою директив є сприяння такій торгівлі, а не регулювання державних контрактів у цілому. Однак це не означає, що директиви надають національному законодавству повну свободу в присудженні контрактів нижче порогової вартості.
Порогові контракти
Прецедентне право Суду ЄС показує, що певні принципи права ЄС застосовують до всіх державних контрактів. Так, для договорів про державні закупівлі, вартість яких нижча від зазначеної в директивах, обов’язковим є оприлюднення наміру укласти договір про закупівлі і використання об’єктивних і попередньо оголошених критеріїв. Однак прецедентне право CJEU також демонструє, що існують договори, на які законодавство ЄС не поширюється, — переважно через їх невелику вартість. Припускається, що вони не становитимуть інтерес для постачальників з інших країн-членів ЄС.
Прецедентний характер рішень Суду ЄС щодо державних закупівель підкреслює тісний зв’язок між директивами та європейською інтеграцією. Також ясно, що директиви не надають повної правової свободи регулювання державних контрактів нижче порогових рівнів для національного законодавства. З другого боку, очевидно, що до менших контрактів можуть бути застосовані більш гнучкі процедури.
З огляду на це, багато країн-членів ЄС запровадили особливі процедури для контрактів меншої вартості, які є більш гнучкими щодо, наприклад, термінів і вимог до документації.
Постає питання існування межі, нижче за яку правила не застосовують.
Як зазначалося вище, вартість деяких контрактів є такою низькою, що вони ніколи не будуть підпорядковані дії положень директив або принципів прецедентного права Суду ЄС, які охоплюють контракти нижче від рівня порогів. Однак у більшості країн існують вимоги щодо належного управління державними фінансами, які запобігають випадкам очевидного фаворитизму і корупції і покривають навіть найменші контракти.
Суб’єкти, на яких поширюється дія директив ЄС
Ще однією характерною рисою директив ЄС є їх застосування з погляду замовника або постачальника. До прийняття змін до Закону про держзакупівлі українське законодавство застосовували відповідно до джерела фінансування закупівельного контракту. Це означало, зокрема, що державні підприємства були підпорядковані дії закону.
Для порівняння: дія директив ЄС про державні закупівлі поширюється на органи державної влади та інших учасників державного сектору. Має значення саме мета діяльності суб’єкта. Для цього директиви ЄС розрізняють діяльність на комерційній основі та діяльність задля забезпечення суспільних потреб. Так, якщо суб’єкт комерційно орієнтований, то потреби в застосуванні правил закупівель не буде, адже в цьому випадку він, як правило, зацікавлений у тому, щоб отримати кращу якість за нижчу ціну.
І хоча інколи важко розрізнити суб’єкт за його діяльністю, важливо не те, чи фінансується він державою, а те, чи регулюють підприємство органи державної влади. Адже бюджетні кошти залучені в більшості випадків. Враховуючи мету створення підприємства — задоволення суспільних потреб чи комерційний інтерес — ані державні, ані приватні, підприємства не підпорядковуються нормам ЄС.
Проте жодне правило не обходиться без винятків. Існують особливості закупівель для підприємств, що працюють у комунальному господарстві, таких як енергозабезпечення, тепло- та водопостачання, транспорт. У різних країнах регулювання закупівель підприємств, що працюють у зазначених галузях, відбувається по-різному: наприклад, щодо залучення приватного бізнесу. Проте чітко встановлено, що саме державний сектор має гарантувати доступність, стабільність та надійність послуг населенню.
Приватизовані підприємства часто опиняються в становищі монополістів на певній території і тому виходять за межі нормальної конкуренції. Аутсорсинг і монополія, що, як правило, базуються на виняткових або спеціальних правах, наданих відповідними державними органами, формують особливу лояльність щодо державного сектору і впливають на поведінку всього ринку. Саме з цих причин у Директивах ЄС до сфери дії правил про публічні закупівлі віднесено як державні, так і приватні підприємства з особливими і винятковими правами, хоча ці правила і можуть бути більш гнучкими.
Зважаючи на особливі правила державних закупівель компаніями-операторами комунальних послуг, виникла потреба ввести правове поняття спеціальних та виняткових прав. Воно є частиною правової концепції ЄС і, по суті, є концесією. У такому випадку певне підприємство отримує привілеї, недоступні для інших підприємств. Зовсім інша справа, коли переваги надають у результаті конкурентного процесу, відкритого для інших підприємств. Переможець не отримує особливих пільг, тому директиви позбавляють такі випадки спеціальних та виняткових прав.
Технічна специфікація
Третя особливість стосується вимог директив ЄС щодо технічної специфікації — опису вимог до того, що має бути виконано згідно з договором про державні закупівлі. Технічна специфікація є важливим елементом тендерної документації, яка надається учасникам тендеру і на основі яких вони готують свої пропозиції. Очевидно, що такі специфікації мають бути об’єктивними, тобто не надавати переваг жодному з учасників і бути однаково зрозумілими для всіх заявників. Тільки тоді пропозиції будуть конкурентними, придатними для порівняння та оцінки і, як наслідок, релевантними.
Директиви ЄС вимагають, щоб закупівельні організації використовували технічні специфікації, засновані на європейських чи міжнародних стандартах. Метою цього є забезпечення високого ступеня відповідності пропозиції заявника інтересам ринку, зокрема міжнародному. Для зручності і заохочення участі заявники також можуть використовувати у своїх пропозиціях альтернативні стандарти за умови, що їх відповідність європейським/міжнародним нормам може бути задокументована.
Можливі також ситуації, коли замість конкретного технічного рішення в закупівельному договорі описано проблему, яку потрібно вирішити, і бажані результати. У цих випадках учасники торгів мають можливість використати свій інноваційний потенціал та технічні ноу-хау для розробки оптимального підходу.
З цих причин допускається використання функціональних та експлуатаційних вимог в якості альтернативи технічним специфікаціям в звичному вигляді. У такому випадку тендерні пропозиції з різним технічним підходом оцінюють з точки зору заявленого результату. Під час розробки критеріїв оцінювання, звичайно, слід врахувати, що такі критерії не мають вказувати на певне технічне рішення.
Критерії оцінювання пропозицій
Ще одна, четверта, властивість стосується критеріїв визначення кращої пропозиції. Українське законодавство передбачає оцінку вартості пропозиції як основного критерію для визначення переможця, що в умовах невизначеності часто використовують і як єдине мірило через його відносну об’єктивність і простоту.
Директиви ЄС окреслюють абсолютно інший підхід: ефективна конкуренція можлива, якщо в її основу закладено оцінку групи показників, таких як функціональність, економічність, післяпродажне обслуговування, та інших якісних аспектів, а не лише ціни.
Дехто стверджує, що використання якісних критеріїв автоматично призводить до зловживань. Дійсно, існує такий ризик, якщо якісні критерії сформульовано в дуже загальному вигляді (наприклад, використання таких абстрактних термінів, як «якість», «функціональність» тощо). У таких випадках закупівельник залишає занадто велику дискрецію в прийнятті остаточного рішення. Крім цього, за відсутності чітких вимог результатом торгів цілком може виявитися, що пропозиції насправді не порівнянні, оскільки, наприклад, учасники зрозуміли такий термін, як «функціональність», абсолютно по-різному. Існує безліч прикладів оскарження (і навіть анулювання) результатів тендерів країн-членів ЄС через використання критеріїв, які були занадто розпливчастими.
Це пояснює, для чого потрібно використовувати більш визначені критерії, і це не обов’язково потребує особливих технічних знань. Наприклад, у випадку придбання принтерів доцільно розглядати не лише ціновий фактор. Адже найдешевший принтер може стати найдорожчим рішенням у довгостроковій перспективі через вищі ціни на картриджі. У цьому випадку доречним якісним критерієм, крім ціни принтера, може бути ресурс картриджа (тобто кількість сторінок, яку можна ним роздрукувати) та його ціна.
Проте тут можуть виникнути певні проблеми, коли одним із параметрів оцінки є екологічна ефективність і потрібно визначити пропозицію, яка матиме мінімальний вплив на навколишнє середовище. У прикладі закупівлі принтерів можна визначити такі екологічні критерії, як показник споживання енергії, можливість вторинної переробки і склад тонера (вони не мають містити токсичних металів, таких як ртуть, кадмій, свинець або нікель тощо). За останні роки в ЄС було виконано чималу роботу з визначення критеріїв так званих зелених закупівель та експлуатаційних вимог для використання організаціями, політика закупівель яких включає екологічні цілі.
Охорона навколишнього середовища та інші принципи
Інша особливість закупівель ЄС, на яку варто звернути увагу, — їх використання як інструмента для реалізації екологічних та інших політик, таких як охорона праці.
Оскільки основна мета регулювання державних закупівель полягає в тому, щоб зобов’язати державний сектор поводитися в комерційно ефективний спосіб, може постати питання, чи додаткові політики не спотворюватимуть первинної мети. Певною мірою можна стверджувати, що «зелені» закупівлі насправді мають ключове значення. Прецедентне право ЄС Союзу налічує безліч прикладів, коли вимоги до систем екологічного управління (наприклад, про викиди, енергозберігання та вторинну переробку) були включені до основних вимог у процесі державних закупівель.
Після реформи 2014 року до директив внесено уточнення про те, як екологічні вимоги можуть бути включені до процесу закупівель, не тільки на етапі вибору постачальника, але й на інших його етапах (у т. ч. попередньої кваліфікації, технічних специфікацій і договірних вимог до продуктивності), не створюючи перешкод для торгівлі.
Включення екологічних цілей у процес державних закупівель перебуває на різних стадіях розвитку в Європі. Крім того, було розпочато декілька ініціатив на рівні ЄС та окремих країн-членів ЄС, щоб допомогти закупівельникам розробити відповідні тендерні умови і підходи.
Електронні закупівлі
У результаті реформи минулого року до директив ЄС про державні закупівлі включено більше положень щодо регулювання електронних закупівель (е-закупівель). Це варте уваги, враховуючи тенденцію, що спостерігається в Україні останніми роками: електронні закупівлі розглядають як окрему процедуру закупівель, яка потребує інших правил та передбачає, передусім, застосування електронного реверсивного аукціону, де найнижча ціна є єдиним критерієм для вибору постачальника.
Положення директив передбачають більш широке застосування електронних комунікацій, включаючи використання електронних засобів та інструментів у системі державних закупівель у цілому. Ідея полягає в тому, щоб замінити традиційні «паперові» процеси на опрацювання стандартних електронних документів, обмін електронними повідомленнями та підтримку автоматизованої обробки документів на кожному етапі процесу державних закупівель.
Це вимагає запровадження електронних еквівалентів для, зокрема, підписаних заявок, запечатаних конвертів та безпечного зберігання таких конвертів до відкриття пропозицій. Переваги електронних закупівель можна повною мірою оцінити тільки за умови, що система базується на програмних рішеннях, які є загально використовуваними та легко доступними для всіх зацікавлених учасників. Тому ці аспекти мають пріоритет у директивах ЄС.
Використання системи електронних закупівель має багато переваг у сенсі економії часу й витрат і сприяння доступу для бізнесу, за умови, звичайно, що сама система є відкритою. Крім того, е-закупівлі можуть допомогти контролювати ефективність виконання вимог законодавства і таким чином посприяти підвищенню прозорості та зниженню корупції. Адже електронна комунікація забезпечує простежуваність діалогу між учасниками тендерного процесу, а використання електронних заявок та шаблонів гарантує їх своєчасне подання та наявність усієї необхідної інформації з метою запобігання зловживанням і внесенню незаконних змін у заявки.
Упровадження електронних закупівель сприятиме більш ефективному управлінню державними фінансами через координування діяльності в сфері державних закупівель з бюджетною системою. Зокрема, автоматизовані системи допоможуть запобігти виникненню ситуації, коли закупівлі планують або проводять без відповідних бюджетних асигнувань.
Крім системи управління державними фінансами, система електронних закупівель також може бути прив’язана до державних реєстрів — це надасть доступ до різної стандартної документації про заявника і, отже, позбавить його від потреби збору такої документації для кожного нового тендеру.
Розвиток системи електронних закупівель перебуває на різних етапах у різних країнах ЄС. Але в найближчі роки прогрес пришвидшиться, оскільки нові директиви вимагають обов’язкового впровадження електронних закупівель починаючи з 2018 року.
Подальша модернізація української системи державних закупівель продовжить сприяти:
- поліпшенню умов для конкуренції на ринку державних контрактів в Україні в результаті підвищення рівня законності, відкритості та неупередженості процесу укладення контрактів;
- забезпеченню кращого співвідношення ціни і якості при виборі переможця тендеру на державні закупівлі;
- скороченню випадків корупції при укладенні державних контрактів шляхом посилення цілісності та підзвітності з боку українських органів державної влади;
- удосконаленню системи управління державними фінансами, у т. ч. зменшенню надмірного витрачання державних коштів;
- зміцненню позиції України на міжнародному рівні завдяки виконанню міжнародних зобов’язань (особливо перед міжнародними торговими партнерами, донорами та кредиторами);
- підвищенню конкурентоспроможності і експортного потенціалу українських підприємств на міжнародних ринках, як результат відповідності сучасними вимогами щодо державних контрактів.
Взагалі, немає простих відповідей на складні запитання в галузі державних закупівель, і жодна країна не може сказати, що розробила ідеальне комплексне рішення, яке можна легко адаптувати в інших країнах. Однак, продовжуючи розвивати свою систему державних закупівель відповідно до стандартів ЄС, Україні може бути корисним вивчити та проаналізувати досвід різних країн ЄС. Особливо щодо більш складних аспектів державних закупівель.
Стаття підготовлена за матеріалами журналу "Головбух"
